Dr. Guillermo Sal - Dr. Jorge Dossi

Nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, son instrumentos que garantizan a las personas un trato igualitario. De ahí que posibiliten a las personas, desde su individualidad, y haciendo uso de su derecho de libre elección, organizar su proyecto de vida siempre y cuando no vulneren derechos de terceros ni se afecte la moral y el orden público.
Hoy todas las personas pueden contraer libremente matrimonio y de esa manera aprovechar los beneficios que el Estado otorga a la familia en tanto que ese derecho permanece vedado a las personas de igual sexo debido a su orientación sexual.
Es preciso recordar lo que señala el art 19 de nuestra Constitución Nacional en su primer párrafo: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, esta solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados."
Por ende, la orientación sexual, el derecho de elegir esta orientación forma parte de la intimidad, y por lo tanto, vivirla y ejercerla, en tanto no afecte al orden y a la moral pública o a terceros, es una acción privada y la intimidad es un lugar vedado al Estado en orden a lo dispuesto por el art. 19 de la CN.
A nuestro entender, los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 Carta Magna), avalan la posibilidad de que dos personas de un mismo sexo puedan contraer matrimonio.
De acuerdo a la Convención Internacional, se determina que toda persona tiene derecho al matrimonio. La expresión no deja dudas acerca de que si toda persona tiene derecho a acceder al matrimonio, no resulta inviable admitir que legislativamente el matrimonio fuere también de personas del mismo sexo. Ninguna razón habría para impedir que las uniones de personas del mismo sexo accedan al matrimonio.
También se señala que se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio. (Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, art. 16.1, inc. B). Los hombres y mujeres, a partir de la edad hábil, tienen derecho a casarse. Adviértase que, en estos documentos internacionales, el texto no dice "un hombre con una mujer", sino los hombres y mujeres, lo cual lleva a afirmar que no necesariamente la unión debe serlo entre un hombre y una mujer. (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 16.1.)
En definitiva, puede decirse que las disposiciones de naturaleza constitucional no se alzan como una valla para impedir al legislador replantear la institución matrimonial y admitir su acceso a personas del mismo sexo. Ninguna prohibición existe en tal sentido, desde el punto de vista estrictamente jurídico.
En otras palabras, nosotros, en el orden interno, tenemos que modificar la exigencia de la diversidad de sexo en el matrimonio sin que por ello se viole disposición constitucional alguna.

- Posibilidad fáctica de que las personas del mismo sexo puedan acceder al matrimonio

La institución matrimonial ha sido, desde siempre, la base y fundamento de la familia en las distintas sociedades.
Desde su origen, el matrimonio ha sido la unión de un hombre con una mujer, habiendo subsistido el requisito de la diversidad de sexo en los distintos tiempos y culturas.
Sin embargo, no ha de verse en ello, como se pretende, que la diversidad de sexo sea un requisito natural, de modo tal que no pueda concebirse el matrimonio de dos personas del mismo sexo.
A nuestro entender, en el debate actual, éste es un error esencial en el que incurren quienes se pronuncian en contra del matrimonio de personas del mismo sexo. En puridad, la diversidad de sexo es un concepto cultural, en virtud del cual las sociedades, al legislar, exigieron la diversidad del sexo por ser esa la unión que ha prevalecido. Lo cual no conlleva a sostener que sea un requisito "natural".
Luego, nada impide que el legislador, en atención a los cambios y realidades sociales, replantee el requisito de la diversidad de sexo y permita la celebración del acto a personas del mismo sexo. (El ejemplo más evidente lo constituye la ley de matrimonio de España que -a partir del año 2005- permite a personas del mismo sexo acceder al matrimonio. No ha de verse en ello que el legislador español haya atentado contra la naturaleza, sino que, simplemente, adaptó una institución -el matrimonio- a las realidades sociales actuales)
Así, es perfectamente posible que la ley civil modifique el concepto y alcance de la institución matrimonial. (Es posible que una decisión en este sentido sea considerada por algunos como una afrenta a las creencias religiosas sumamente arraigadas por un sector de la comunidad. Pero en el estado actual de secularización de las instituciones civiles no hay duda de que los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una guía para delimitar los derechos constitucionales de otros. Los poderes del Estado no pueden ser llamados a interpretar textos religiosos o tomar partido en la valoración que ellos hagan de la homosexualidad, cuestión que ha causado cismas y discusiones profundos incluso al interior de diferentes religiones.)
Determinado que no hay razones "naturales" que impidan reconocer el derecho al matrimonio a personas del mismo sexo, cabe ahora hacer otra aclaración, también muy difundida.
En efecto, un sector interpretativo alega que, en el caso de que se le reconozcan a las personas del mismo sexo, iguales derechos y deberes que los emergentes del matrimonio, entonces, para mantener la tradición y exclusividad de la denominación "matrimonio" a las personas de diverso sexo, tendría que existir una institución -con otro nombre- que tenga los mismos derechos y deberes que el matrimonio.
En tal caso, la discriminación quedará evidenciada de una manera clara y contundente. Toda pretensión de designar a las uniones de personas del mismo sexo con otro nombre que no sea "matrimonio" -pero con los mismos derechos y deberes- significaría una expresa discriminación por parte del legislador.
Se consagraría la idea de que el matrimonio es para hombre y mujer, por "naturaleza", pues si legalmente no se denomina de igual manera, aunque tenga las mismas consecuencias legales, estaríamos reconociendo que es imposible jurídicamente imaginar esta institución para personas del mismo sexo. Sin eufemismos ni circunloquios: es matrimonio o es otra cosa.

- Algunas reflexiones finales

Los cambios operados en la familia y en la sociedad, ya no pueden ser soslayados por el poder legislativo. La pasividad en la materia, sobre todo luego de la reforma constitucional de 1994 y ante la necesidad de adecuar las normas internas a los postulados de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, han ido forzando, en el ámbito judicial, pronunciamientos sobre aspectos puntuales y concretos, intentando encontrar amparo legal personas que, en las leyes internas, hasta hoy, no se hallan protegidas y reconocidas, no solamente para acceder a la institución matrimonial así como también a otras formas de familia.
Los cambios de paradigmas en la sociedad van provocando modificaciones en las leyes; muchas veces, esos cambios entran -inexorablemente- al mundo jurídico por la puerta de los tribunales, y necesariamente son regulados luego por la actividad legislativa.
Esperemos que nuestros legisladores asuman y reconozcan el derecho humano de toda persona y admitan la posibilidad de que las personas del mismo sexo puedan acceder al matrimonio, como una alternativa más de los diferentes modelos de familia.
En definitiva, es adecuar las instituciones jurídicas no solamente a los tratados internacionales sino, fundamentalmente, al contexto social de una época determinada.
La fuerza de los hechos y la realidad cultural llevará a la tarea legislativa a repensar que la diversidad de sexo ya no es un requisito natural en el matrimonio.